החלטה בתיק בש"פ 8800/10

מונח בפניי ערר על החלטת בית המשפט המחוזי בתל-אביב - יפו (כבוד השופט צ' קאפח) אשר הורה על מעצרו של העורר עד תום ההליכים.

1.         העורר ושישה אחרים עומדים לדין בכתב אישום האוחז חמישה אישומים שעניינם בעבירות סמים והורתו בהפעלת סוכן סמוי בקרב הנאשמים. בשניים מן האישומים מיוחסת מעורבות לעורר. באישום השלישי לכתב האישום נטען כי בשיחה בין הסוכן לנאשם 1, ביקש הסוכן לרכוש סם מסוכן מסוג קוקאין. כיומיים לאחר מכן שוחחו הסוכן ונאשם 1 מספר פעמים, שבמהלכן מסר נאשם 1 לסוכן כי ארגן לו את הקוקאין ומסר לו את מספר הטלפון של העורר. העורר והסוכן נדברו להיפגש. בהגיעם למקום המפגש נכנס העורר לרכבו של הסוכן ומסר לו נייר עטוף שקית ובה קוקאין במשקל של 49.62 גר', תמורת סך של 14,000 ש"ח שמסר לו הסוכן. באישום הרביעי נטען כי בשיחה בין הסוכן לנאשם 1 ביקש הסוכן לקנות סם מסוג קוקאין. נאשם 1 מסר לעורר את מספר הטלפון של הסוכן. העורר אכן התקשר אל הסוכן והשניים קבעו להיפגש. בהגיעם למקום המפגש נכנס העורר אל רכבו של הסוכן ומסר לו גרב ובה קוקאין במשקל של 50.12 גר' נטו, בתמורה לסך של 14,000 ש"ח. בשני האישומים מיוחסת לעורר עבירה של סחר בסם מסוכן.

2.         במקביל להגשת כתב האישום הגישה המשיבה בקשה לעצור את הנאשמים עד תום ההליכים. בעניינו של העורר קבע בית המשפט כי קיימת תשתית ראייתית לכאורית. בית המשפט ציין כי אין מחלוקת בין הצדדים על ביצוע העסקאות ועל העובדה כי אותו אדם עמד מאחורי המכירות בשני המקרים. המחלוקת עיקרה בשאלה האם המשיב 6 הוא המוכר. בית המשפט פרש בהחלטתו את התשתית הראייתית המתבססת על מזכר בנושא זיהוי קול לפיו קולו של המוכר, שהוקלט בשיחות טלפון עם הסוכן, וקולו של העורר שהוקלט בחקירתו, זהים. בנוסף, לאחר ביצוע העסקה הראשונה נעצר רכבו של המוכר לבדיקה והלה הזדהה בתעודת זהות על שם סאלח אלטלאלקה (להלן: סאלח). סאלח נשוי לאחותה של אשת העורר. כשהוצגה לסוכן תמונתו של אותו סאלח אמר הסוכן כי אינו בטוח אם זה האיש שמכר לו את הסם. לאחר חקירה הגיעה המשטרה אל העורר. משהוצגה תמונתו של העורר לסוכן הוא זיהה אותו נחרצות כמי שמכר לו את הסמים בשתי העסקאות. בית המשפט ציין בהקשר זה כי גם אם ניתן היה לערוך מסדר זיהוי בתמונות, אין עוצמת הזיהוי נפגעת בענייננו על רקע ההקשר הכולל של הראיות. נדבך ראייתי נוסף הוא כי בתמונות שצולמו בעסקה השנייה נראה המוכר לבוש בחולצה זהה לזו אותה לובש העורר בתמונתו בתעודת הזהות. מכונית המאזדה עמה הגיע המוכר לעסקה השנייה רשומה על שם אשת העורר ואילו למכונית הסקודה ששימשה בעסקה הראשונה קשר העורר את עצמו בהודעתו. למכלול ראייתי זה ציין בית המשפט כי יש להוסיף כי אחד העוקבים זיהה את תמונת העורר עם תמונות שנלקחו במהלך עסקאות הסמים;  הסוכן זיהה את העורר כמוכר בעימות שנערך ביניהם; והעורר שמר על זכות השתיקה כל אימת שעומת עם נתון מפליל.

בית המשפט מצא כי הגיון החיים תומך בטענות המשיבה וכי ישנם פרטים מוכמנים רבים שלא היו ידועים לסוכן ומחזקים את זיהויו של העורר. כך למשל, בשעה שהסוכן זיהה את העורר לראשונה כמי שמכר לו סמים בשתי ההזדמנויות הוא לא ידע כי העורר קשור לשני כלי הרכב ששימשו אותו בהגעה לנקודת המפגש, הוא לא ידע על הקשר בין העורר לסאלח ולא על הזהות בחולצה. לאלה יש להוסיף את שקריו של העורר שהכחיש ראשית כל היכרות עם סאלח, למרות קרבת המשפחה ביניהם ובנוסף טען לכתחילה כי אשתו נוהגת במכונית אך בחר בשתיקה משהוטח בו כי לאשתו אין רשיון נהיגה. בית המשפט התייחס לכך שאמנם אין התאמה בין טענת הסוכן כי נמסר לו שהמוכר ריצה עונש מאסר לעובדה שהעורר נעדר עבר פלילי. ואולם, לשיטתו, הודעת הסוכן מעלה כי לדבריו המוכר אמר לו שהיה בבית הסוהר "לא הרבה זמן", דבר שיכול להתיישב עם מעצר ימים, כפי שהעורר אישר בחקירה ואפשר שרצה להאדיר את שמו. יתר התהיות שהעלה בא כוח העורר לא נמצאו על-ידי בית המשפט כפוגמות בעוצמת הראיות.

אשר לסוגיית חלופת המעצר, בית המשפט ציין כי קיימת עילת מעצר סטטוטורית וכי העורר נעדר עבר פלילי. נמצא כי מדבריו של העורר לסוכן ומהאישומים האחרים עולה כי העורר סוחר בסמים. לכך יש להוסיף את העובדה שעשה שימוש בתעודת הזהות של גיסו. לפיכך, ומאחר שעבירות של סחר בסם מסוכן ניתן לבצע גם ממקום החלופה, הורה בית המשפט על מעצרו של העורר עד תום ההליכים נגדו. 

3.         הערר מופנה בראש ובראשונה נגד הקביעה כי קיימת תשתית ראיות לכאורית. טענתו המרכזית של בא כוח העורר היא כי לא היה מקום לקבוע כי קיימת תשתית ראייתית נגד מרשו, שכן אין ראיות מספיקות לזיהויו כמוכר הסם בשתי העסקאות המיוחסות לו. טענה זו מבסס הוא על מספר נדבכים:

א.                                          אין ליתן משקל רב לזיהוי הקול שכן אין מדובר בראיה המבוססת על בדיקה מדעית אלא על התרשמות משמיעה. בנוסף, לא די במזכר של השוטרת שערכה את הבדיקה אלא נדרשת חוות דעת מומחה. מכל מקום, אין מדובר בזיהוי קולות, כאשר מושמעים מספר קולות מתוכם על המזהה לזהות את קולו של החשוד, אלא בהשוואת הקלטות השיחה בין המוכר לסוכן להקלטה של העורר בחקירתו ולהשוואה שכזו אין לדידו ערך ממשי.

ב.                                          תמלילי השיחות בתיק אינם מבססים את זיהוי העורר כמוכר הסם. בשיחות בין הסוכן לנאשם 1 מפנה אותו זה האחרון לבחור מהדרום, אך אין כל ציון שמו של אותו אדם, גם בתמליל ההקלטה בעת ביצוע העסקה לא עולה שמו של העורר. יתר על כן, הסוכן שואל את המוכר מאיזו משפחה הוא והלה משיב כי הוא ממשפחת טרייקה, שאינה משפחתו של העורר. בנוסף, משיחה בין הסוכן למוכר עולה כי הלה ריצה עונש מאסר והכיר את נאשם 1 בבית הסוהר. ואולם, לעורר אין כל עבר פלילי ואין מקום להשערת בית המשפט כי מדברי המוכר לסוכן לפיהם הוא היה בבית הסוהר זמן לא רב יש להסיק כי מדובר במעצר ימים ואפשר שהעורר אך רצה להאדיר את שמו.

ג.                                           לו אכן היה זה העורר שהזדהה כסלאח בעת בדיקת הרכב לאחר העסקה הראשונה, הייתה המשטרה מבחינה, בפרק הזמן בו עוכב נהג הרכב, כי אין זהות בין נושא התעודה לתמונה בתעודה. בנוסף, רכב המאזדה ששימש בעסקה השניה ולגביו נקבע כי הוא רשום על שם אשת העורר משמש רבים מבני משפחת העורר ואין לשלול כי היה זה אחד מאחיו או מקרובי משפחתו שנהג ברכב.

ד.                                          לא היה מקום לקבוע כי העורר הוא המוכר כיוון שהחולצה שלבש המוכר בעסקה השניה, כעולה מתמונות שצולמו במהלך עסקה זו, זהה לחולצה שלובש העורר בתמונתו בתעודת הזהות. אין מדובר בחולצה יוצאת דופן ולכן אין לשלול כי המוכר לבש חולצה דומה לזו שלובש העורר בתמונה בתעודת הזיהוי שלו.

טענות נוספות בפי העורר נוגעות למחדלי חקירה ובפרט לכך שלא בוצע מסדר זיהוי חי או בתמונות ולכך שזיהוי העורר על-ידי הסוכן נעשה על בסיס תמונה בודדה של העורר שהוצגה לסוכן שלא בסמוך לביצוע העסקות. בא כוח העורר סבור כי בנסיבות אלה אין ערך לזיהוי העורר על-ידי הסוכן והוא מטעים כי קיים דמיון רב בין העורר לאחיו ובני משפחתו וייתכן שמדובר באחד מהם. כן הוא מציין כי לא נתקבלה כל חוות דעת מז"פ בעניין טביעות אצבע על השקיות בהן נארזו הסמים וכי אין כל הסבר לפערי הזמן בין מועד ביצוע העסקאות למועד בו מסר הסוכן את הודעותיו. עניין נוסף שהועלה הוא כי אין זה ברור כיצד הגיעה המשטרה דווקא אל העורר.

4.         בא כוח העורר סבור כי גם אם יימצא כי תשתית ראייתית קיימת, עוצמתן של הראיות אינה מצדיקה מעצר עד תום ההליכים. לדבריו היה מקום לייחס משקל לכך שהעורר נעדר עבר פלילי. הוא סבור כי מהאמירות שעליהן ביסס בית המשפט קמא את מסוכנותו של העורר עולה כי לכל היותר העורר הוא בלדר בלבד ואפשר שאך ניסה להאדיר את שמו. הוא מטעים כי לא הוכח שהעורר השתמש בתעודת הזהות של סאלח ואפשר שהיה זה סאלח עצמו שביצע את העסקה. בנסיבות אלה סבור הוא כי היה מקום לשלוח את העורר לתסקיר מעצר לצורך בדיקת חלופה. 

5.         בא כוח המשיבה סקר את הראיות כפי שפורטו בהחלטת בית המשפט המחוזי וסבור כי קיימות ראיות למכביר המבססות תשתית לכאורית לכך שהעורר הוא מוכר הסמים באישומים המיוחסים לו. אשר לטענות כי ייתכן ומדובר בקרוב משפחה של העורר או אף באחיו, תוהה הוא מדוע אין מוצגת תמונה של האח כך שניתן יהיה להיווכח בדמיון. הוא נכון לקבל כי נכון היה לערוך מסדר זיהוי ולא להסתפק בזיהוי העורר על-ידי הסוכן על-פי תמונה יחידה, אולם מדגיש כי קיימות ראיות רבות נוספות לזיהויו של העורר ועל כן אין מדובר בקושי ראייתי. כן טוען הוא כי אין מקום לשחרור לחלופת מעצר באשר מדובר בשתי עסקאות בהן נמכרה כמות גדולה של סמים וכאשר הראיות מעלות כי העורר קשור לכאורה למערך רחב של הפצת סמים.

6.         הכלל אותו שבנו ושנינו הוא כי לעת בחינתה של תשתית ראייתית לכאורית נדרש בית המשפט לבדוק האם הראיות שבידי התביעה הן "...ראיות גולמיות אשר לגביהן קיים סיכוי סביר שעיבודן במהלך המשפט - תוך בחינתן בחקירות, בקביעת אמינות ומשקל - יוביל לראיות (רגילות) אשר מבססות את אשמת הנאשם מעל לכל ספק סביר" (בש"פ 8087/95 זאדה נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 133, 147 (1996)). אומר כבר עתה כי חלק ניכר מטענותיו של בא כוח העורר הן טענות שמקומן להתברר בהליך העיקרי ואינן נוגעות לשאלת ערכה הראייתי הלכאורי של כל ראיה. אדרש אפוא לעיקרי הטענות הרלוונטיות.          

חומר הראיות בעניינו של העורר כולל ראיות רבות, ממקורות שונים, אשר לטעמי יוצרות יחדיו רשת שדי בה כדי להצביע על מעורבותו הלכאורית של העורר במיוחס לו בכתב האישום. בא כוח העורר הלין ראשית על זיהוי הקול. סוגיית זיהוי הקול נדונה בבית משפט זה בהזדמנויות שונות (ראו למשל: ע"פ 87/53 אל נבארי נ' היועץ המשפטי, פ"ד ז(2) 964, 972 (1953); ע"פ 5140/99 וידאל נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(2) 844 (2002) וההפניות שם). בא כוח העורר טען כי אין ליתן משקל של ממש לבדיקה שכן לא נערכה במעבדה, ואולם בעניין זה נקבע כבר כי "גם אם זיהוי בהשוואה מעבדתית הינו הזיהוי הוודאי ביותר, אין בכך בלבד כדי להשמיט את הבסיס מתחת למשקלו של זיהוי קול באמצעות "אוזן האדם"; והלכה פסוקה היא, כי בית המשפט רשאי לקבוע זהותו של קול על ידי האזנה ישירה לסרט ההקלטה" (ע"פ 2135/94 אלפי נ' לוין (לא פורסם, 5.9.95)). אם כן, בשלב הלכאורי בו נמצאים אנו קיים ערך ראייתי לזיהוי הקול. הטענות השונות שהועלו בעניין זה נוגעות בעיקר למשקל שיש ליתן לראיה זו, אולם שאלה זו תוכרע בהליך העיקרי.

זיהוי הקול אינו עומד לבדו. מתווספת אליו שורה ארוכה של ראיות שתורמות כל אחת בדרכה לקשירתו של העורר למכירת הסמים לסוכן. ביון היתר, הסוכן זיהה את העורר נחרצות רק אחרי שהוצגה לו תמונתו של העורר, בעוד שכאשר הוצגה לו תמונתו של סלאח לא היה בטוח כי זה האיש; זיהויו של העורר על-ידי הסוכן בעימות שנערך ביניהם; העובדה כי הרכב באמצעותו הגיע המוכר למקום המפגש עם הסוכן בעסקה השנייה הוא רכבה של אשת העורר והעורר קשר עצמו לכאורה גם לרכב הסקודה הלבן ששימש בעסקה הראשונה בכך שציין כי ברשות המשפחה רכב לבן מתוצרת סקודה; העובדה כי לכאורה החולצה שלבש המוכר בעסקה השנייה, כעולה מן התמונות, זהה לחולצה שלובש העורר בתמונתו בתעודת הזהות שלו שצולמה כשנה לפני האירוע; והימנעותו של העורר מלהשיב כאשר הוטחו בו פרטים מפלילים והוא עומת מול שקריו. כל אלה, בוודאי כאשר הם מצטברים יחד, מבססים תשתית לכאורית למעורבות העורר במיוחס לו.

בהתייחס לטענותיו של בא כוח העורר לגוף הראיות אציין כי מקובלת עליי עמדת בית המשפט קמא כי חסרונו של מסדר זיהוי בתמונות או אף מסדר זיהוי "חי" - הגם שרצוי היה לערוך מסדר זיהוי שכזה - אינו משמיט את הקרקע תחת המכלול הראייתי הלכאורי אשר הוצג. אשר לטענות כי אין כל משמעות לכך שחולצת העורר בתעודת הזהות נראית זהה לזו שלובש מוכר הסמים בעסקה השניה, על-פי התצלומים, אני סבורה כי לפחות בשלב הלכאורי בו אנו מצויים יש לדחות טענה זו. בניגוד לטענת בא כוח העורר אין מדובר בחולצה נפוצה - מדובר בחולצה שחורה שצווארונה סגול. ייחודה זה של החולצה, קושר אף הוא את העורר למעשים המיוחסים לו. עוד אציין כי הטענה כי העורר דומה מאוד לבני משפחה אחרים ואפשר שהם אלה שביצעו את עסקות הסמים נטענה בעלמא ובכך לא די להפרכת התשתית הראייתית הלכאורית.

ברי אם כן כי כאשר ראיות שונות מצביעות על מעורבותו הלכאורית של העורר במיוחס לו קשה לקבל את ניסיונו של בא כוח העורר ליתן הסברים שונים, שאינם מבוססים אלא על השערות וטענות בעלמא, לכל אחת מן הראיות, ויש להותיר על כנה את הקביעה כי תשתית ראייתית לכאורית קיימת.

7.         אבהיר כי לא התעלמתי מן הטענה כי ישנם פרטים שלא ניתן ליישבם עם העובדות. כזו היא הטענה כי על-פי המידע שמסר הסוכן נאמר לו כי הנאשם 1 והמוכר הכירו בכלא, בעוד שהעורר עצמו נעדר עבר פלילי. טענה זו אפשר שתתברר בהליך העיקרי, ואולם בשלב הנוכחי בו נבדק כאמור אך פוטנציאל הראיות הגולמיות, אין בכוחה להכריע את הכף. איני נדרשת על כן לתור אחר הסברים אפשריים לעניין זה. העובדה כי לכאורה המוכר מסר לסוכן כי הוא משתייך למשפחה שאינה משפחת העורר אף היא אינה יכולה לשנות את מצב הדברים, באשר לא ניתן לשלול האפשרות כי מי אשר מוכר סמים לא ימהר להפיץ ברבים, לאנשים שאינם מוכרים לו, את פרטיו האישיים שיכולים להוביל לזיהויו.